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La rémunération du dirigeant en procédure collective

LA REMUNERATION DU DIRIGEANT ET LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DE SON ENTREPRISE

 

 

Le traitement des difficultés de l’entreprise implique couramment une restructuration des charges de
celle-ci, tant vis-à-vis de ses fournisseurs que de ses partenaires et salariés.

Dans certains cas, la rémunération du chef d‘entreprise peut également être concernée.

1/ Le principe :

LA REMUNERATION ET LES PRELEVEMENTS DU DIRIGEANT SONT LIBREMENT FIXES OU MAINTENUS
HORS LE CAS D’UNE PROCEDURE DE REDRESSEMENT OU DE LIQUIDATION JUDICIAIRE.

Mais au-delà des textes, le traitement des difficultés de l’entreprise peut conduire en pratique à une
limitation de la rémunération du dirigeant ou de l’entrepreneur.

2/ Le cas de l’ouverture d’une procédure de Mandat ad hoc ou de Conciliation :

Ces deux procédures préventives ont pour objectif premier la négociation d’un accord avec les partenaires et créanciers de l’entreprise permettant à celle-ci d’éviter ou de mettre un terme aux difficultés rencontrées.

Le Code de commerce ne prévoit dans ces cas aucune restriction au principe de libre détermination et de versement de la rémunération du Chef d’entreprise.

Mais s’agissant d’un accord négocié, il peut arriver que certains créanciers (un pool bancaire par exemple) conditionnent leurs efforts (il peut alors s’agir d’une restructuration des encours, octroi d’une franchise en capital…) à l’engagement du Chef d’entreprise de plafonner sa rémunération à un certain montant.

S’agissant d’un accord librement négocié, il conviendra alors de prendre en compte le rapport de force
entre les parties et les intérêts en présence.

3/ Le cas de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde :

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde implique l’absence de tout état de cessation des paiements.

L’ouverture d’une telle procédure, au même titre que d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation, est un
acte purement volontaire du Chef d’entreprise, celui-ci anticipant le traitement des difficultés.

Dans ces conditions, les dispositions du Code de commerce n’affectent aucunement les moyens de subsistance du Chef d’entreprise , celui-ci conservant alors toute liberté dans la détermination de sa rémunération sous réserve du respect des règles de droit commun (Dalloz action, droit et pratique des procédures collectives, P.M. LE CORRE).

Néanmoins, le Chef d’entreprise peut être amené en pratique, et de son propre chef, à limiter sa rémunération dans le cadre de l’exécution du plan.

Une telle solution peut en effet être envisagée par le Chef d’entreprise dans le cas où le plan de sauvegarde présenté par l’entreprise au Tribunal paraitrait trop fragile ou encore si les efforts proposés aux partenaires étaient disproportionnés avec la rémunération allouée.

Dans de tels cas, le Chef d’entreprise à la possibilité, s’il l’estime opportun, de s’engager à plafonner sa rémunération pendant la durée qu’il estime nécessaire.

Ainsi, le Chef d’entreprise à la possibilité de proposer au Tribunal une garantie supplémentaire en
modulant ou plafonnant sa rémunération.

4/ Le cas de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire :

L’article L.631-11 du Code de commerce prévoit que « Le juge-commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur s’il est une personne physique ou les dirigeants de la personne morale.

En l’absence de rémunération, les personnes mentionnées à l’alinéa précédent peuvent obtenir sur l’actif, pour eux et leur famille, des subsides fixés par le juge-commissaire. Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, le juge-commissaire tient compte des revenus éventuellement perçus au titre des patrimoines non visés par la procédure ».

Le Chef d’entreprise perd toute liberté quant à la fixation de sa rémunération en redressement judiciaire

Comment solliciter une rémunération en redressement judiciaire ?

Le Juge Commissaire de la procédure devra être saisi par requête soit à l’initiative du Chef d’entreprise, soit à celle de l’Administrateur judiciaire ou du Mandataire judiciaire.

Le Juge Commissaire statuant par ordonnance spécialement motivée, il pourrait être opportun
d’exposer au sein de la requête :

– Les fonctions effectivement occupées par le Chef d’entreprise (exclusion du dirigeant de fait),
– Le montant de la rémunération sollicitée,
– Le niveau des rémunérations perçues avant l’ouverture de la procédure,
– Les charges personnelles du Chef d’entreprise (famille, logement…),
– Un prévisionnel d’exploitation et de trésorerie de l’entreprise couvrant la période d’observation,
– Pour les sociétés, copie du procès-verbal du CA ou AG fixant la rémunération,

Dans tous les cas, l’Administrateur judiciaire et le Mandataire judiciaire devront faire connaitre leurs
observations sur la demande présentée.

Dans le cas où aucune rémunération n’était versée, le Chef d’entreprise peut également solliciter du
Juge commissaire l’octroi de subsides pour lui et sa famille.

Ces subsides, contrairement à la rémunération, ont vocation à répondre aux besoins purement alimentaires de son bénéficiaire. Les personnes à charge du Chef d’entreprise seront donc prises en compte pour la détermination des subsides.

La procédure ci avant décrite est applicable.

5/ Le cas de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire :

En Liquidation judiciaire avec poursuite d’activité, la rémunération peut également être allouée par le
Juge commissaire selon les modalités applicables au redressement judiciaire.

Dans un tel cas, l’avis du Mandataire judiciaire sera remplacé par celui du Liquidateur judiciaire. L’Administrateur judiciaire ne fera des observations que s’il en a été désigné un.

A défaut de poursuite d’activité, le Chef d’entreprise ne pourra solliciter que l’octroi de subsides.

Le garant personne physique en procédure collective

 

Le garant personne physique en procédure collective : un traitement différencié selon que l’on soit en sauvegarde, en redressement judiciaire, ou en liquidation judiciaire.

 

1/ L’octroi de financements ou de crédits implique couramment pour le chef d’entreprise de consentir des garanties sur ses biens personnels au profit de certains créanciers.

 

L’exemple le plus parlant est celui du dirigeantd’une société se portant caution sur ses biens personnels ou consentant une hypothèque sur l’un de ses biens immobiliers, aux fins de garantir le remboursement de l’emprunt contracté par sa société auprès d’un établissement bancaire.

 

Or en cas de défaillance de l’entreprise, et en l’absence de traitement des difficultés par le biais d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le créancier pourra alors poursuivre le garant en paiement sur ses biens personnels en lieu et place de la société débitrice selon les modalités de droit commun.

 

La loi a ainsi instauré, dans certains cas, un régime protecteur pour le garant personne physique (ex : le dirigeant s’étant porté caution ou ayant consentit une hypothèque) prévu notamment par l’article L 622-28 du Code de commerce.

 

2/ Le principe :

 

L’INTERDICTION DES POURSUITES DES GARANTS PERSONNES PHYSIQUES PENDANT LA PERIODE D’OBSERVATION EN SAUVEGARDE ET EN REDRESSEMENT JUDICIAIRE

 

A compter du jugement ouvrant une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, aucune action en paiement ne peut plus être engagée par le créancier à l’encontre du ou des garants personnes physiques pendant toute la durée de la période d’observation.

 

3/ Les garants concernés :

 

Ce régime protecteur s’applique  d’une manière générale à tout garant personne physique.

 

Il peut s’agir :

 

– des personnes physiques coobligées,

– des personnes physiques ayant consenti une sureté personnelle (cautions, garants autonomes…),

– des personnes physiques ayant affecté un bien en garantie (hypothèque…),

– des personnes physiques ayant cédé un bien en garantie (fiducie sureté),

 

4/ Les actions interdites :

 

Sont interdites ou suspendues pendant la durée de la période d’observation en sauvegarde ou redressement judiciaire « toutes actions » exercées par le créancier à l’encontre du garant personne physique.

 

Sont concernées tant les actions en paiements (assignation du garant en paiement devant le Tribunal) que les voies d’exécution (exécution d’un jugement de condamnation – saisies…) à l’encontre du garant personne physique.

 

5/ Les exceptions :

 

Bien que les garants personnes physiques ne puissent faire l’objet d’actions en paiement pendant la période d’observation, le créancier pourra néanmoins introduire une action aux fins de faire valider des mesures conservatoires.

 

6/ La durée de la protection :

 

Le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation (la période d’observation) toute action contre les garants personnes physiques.

 

Les actions pourront donc être introduites ou reprises après la fin de la période d’observation sauf en cas d’arrêté d’un plan de sauvegarde.

 

7/ La prolongation de la protection en sauvegarde :

 

L’article L.626-11 du Code de commerce prévoit la possibilité pour les garants personnes physiques de se prévaloir des dispositions du jugement arrêtant le plan de sauvegarde.

 

Ainsi, le créancier ne pourra poursuivre la caution que selon les modalités prévues dans le cadre du plan de sauvegarde, notamment en cas de non-paiement des échéances par la société.

 

Le garant personne physique bénéficiera également des éventuelles remises consenties par les créanciers.

 

8/ Les exclusions :

 

La protection du garant personne physique n’est effective qu’au cours de la période d’observation en sauvegarde et en redressement judiciaire.

 

Si un plan de sauvegarde a été arrêté, une nouvelle forme de protection intervient pendant toute la durée du plan. Tel n’est pas le cas en redressement judiciaire.

 

A l’expiration de la période d’observation du redressement judiciaire, le Tribunal peut accorder au garant personne physique des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

 

En liquidation judiciaire, le garant ne peut bénéficier de ce régime protecteur.

La sauvegarde

Qui peut demander l’ouverture d’une sauvegarde ?

 

La sauvegarde est une procédure purement volontaire qui ne peut être ouverte que par le dirigeant de la société.

Le rôle de la procédure de sauvegarde

 

La procédure de sauvegarde de justice s’adresse aux entreprises connaissant des difficultés susceptibles de les mener à l’état de cessations des paiements. Son but est de restructurer l’activité, préserver les emplois et apurer le passif.

Le déroulement de la procédure de sauvegarde

 

  1. La période d’observation

La période d’observation du débiteur s’ouvre à compter du jugement d’ouverture du tribunal. Sa durée maximale est de 6 mois renouvelable deux fois. Au cours de celle-ci, l’administrateur (lorsqu’il est nommé) dresse un rapport sur le bilan économique et social de l’entreprise.

Ce document précise l’origine, l’importance et la nature des difficultés rencontrées.

Pendant la période d’observation, l’activité de l’entreprise est poursuivie pour tout ou partie. De plus les créances nées avant le jugement d’ouverture de la procédure, autre que salariales, sont gelées. Concrètement ; le débiteur a l’interdiction de payer ses créanciers antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde et les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture ne peuvent pas exiger d’être payés, ou prendre des initiatives pour l’être. Par contre ces créanciers doivent déclarer leurs créances au passif de la procédure auprès du Mandataire Judiciaire.

La période d’observation peut s’achever par l’adoption d’un plan de sauvegarde. Cependant, cette période peut également prendre fin en cas :

  • de disparition des difficultés rencontrées ;
  • de cessation partielle de l’activité ;
  • d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.
  1. Le plan de sauvegarde

Le plan est proposé au tribunal par le débiteur avec le concours de l’administrateur. Il est élaboré au regard du bilan économique et social de l’entreprise et donne lieu à une consultation des créanciers. Au préalable, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel sont consultés sur les mesures que le débiteur envisage de proposer.

Le projet de plan détermine notamment les perspectives de redressement de l’entreprise en fonction des possibilités et des modalités d’activité, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles. Il définit également les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le débiteur doit souscrire pour en assurer l’exécution.

Enfin, le plan comporte un volet social exposant le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d’activité. A ce titre, il peut notamment prévoir des licenciements pour motif économique qui devront alors respecter la procédure de droit commun.

  1. Le jugement arrêtant le plan

Lorsqu’il existe pour l’entreprise une possibilité sérieuse d’être sauvegardée, le tribunal arrête le plan ce qui met fin à la période d’observation. L’administrateur ou le mandataire judiciaire est alors nommé par le tribunal en tant que commissaire chargé de veiller à l’exécution du plan. Lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus, ce dernier constate la fin de l’exécution du plan de sauvegarde.

LA MISSION DU MANDATAIRE JUDICIAIRE

  • La vérification des dettes de l’entreprise: le Mandataire a pour principale fonction de vérifier les dettes de l’entreprise en les recensant. Le dirigeant d’entreprise est donc tenu de remettre au Mandataire une liste exhaustive des créanciers pendant la période d’observation. Les créanciers disposent d’un délai (de deux mois à compter de la publicité du jugement d’ouverture, effectué par le greffe du Tribunal dans un journal dénommé BODACC) pour répondre au mandataire judiciaire. A l’issue de ce délai, le Mandataire Judiciaire dresse avec le dirigeant de l’entreprise, le montant total du passif antérieur au jugement prononçant l’ouverture de la procédure de redressement.
  • Consultation lors de l’élaboration du plan de sauvegarde: Le Mandataire donne son avis sur la viabilité de la réalisation d’un plan de sauvegarde au regard du passif de l’entreprise.
  • La consultation des créanciers : C’est le Mandataire Judiciaire qui consultera les créanciers par courrier en leur demandant de prendre position sur les propositions du plan de sauvegarde qui les concernent.
    Le mandataire judiciaire en informera le Tribunal et rendra compte des réponses des créanciers en remettant au Tribunal une liste des réponses positives et des réponses négatives des créanciers.
  • Donner son avis au Tribunal: Le Mandataire est compétent pour donner son avis sur toutes autres questions ou litiges qui surviendraient au cours de la procédure. De plus, il donne son avis sur la continuation ou non des contrats en cours dans les procédures où aucun Administrateur Judiciaire n’a été nommé.

LA MISSION DE L’ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE

  • La gestion des contrats en cours : Les contrats ne sont jamais résiliés de plein droit par l’ouverture d’une procédure collective, il revient donc à l’Administrateur Judiciaire, au vue de la situation économique de l’entreprise et de l’importance du contrat, de déterminer s’il souhaite ou non continuer le contrat.
  • Elaboration du plan
  • Gestion des cessions

Le redressement judiciaire

Qui peut ouvrir la procédure de redressement judiciaire ?

 

Contrairement à la procédure de sauvegarde, le redressement judiciaire, qui est appelé dans le langage courant le « dépôt de Bilan », peut-être ouverte soit par le débiteur, soit par les créanciers, puisque l’entreprise est en cessation des paiements , soit par le Procureur de la République.

Le rôle du redressement judiciaire

Cette procédure signifie la poursuite d’activité de l’entreprise accompagnée d’une période d’observation destinée à permettre l’élaboration d’un bilan économique et social de l’entreprise et d’un projet de plan de redressement. Pendant tout le temps de la période d’observation, les dettes antérieures au jugement d’ouverture sont gelées, plus aucun créancier ne peut agir en justice à l’encontre de la société et le débiteur à l’interdiction de payer ses créanciers. Cette période d’observation pourra durer jusqu’à 18 mois maximum, pendant lesquels il sera possible de constater si l’entreprise réalise du chiffre d’affaires et si elle arrive à payer le passif courant alors que le passif antérieur à l’ouverture de la procédure est gelé.

Le Mandataire Judiciaire, auxiliaire de justice, nommé par le Tribunal, a pour fonction de déterminer le passif de l’entreprise qui sera arrêté par le juge commissaire et qui permettra la mise en place d’un plan de redressement. Le passif correspond aux dettes antérieures au jugement d’ouverture.

Les dettes qui naîtront postérieurement au jugement d’ouverture seront payées par l’entreprise sous la tutelle plus ou moins présente de l’Administrateur Judiciaire, autre organe de la procédure.

  1. La période d’observation

La période d’observation du débiteur s’ouvre à compter du jugement d’ouverture du tribunal. Sa durée maximale est de 6 mois renouvelable deux fois. Au cours de celle-ci, l’administrateur (lorsqu’il est nommé) dresse un rapport sur le bilan économique et social de l’entreprise.

Ce document précise l’origine, l’importance et la nature des difficultés rencontrées.

Pendant la période d’observation, l’activité de l’entreprise est poursuivie pour tout ou partie. De plus les créances nées avant le jugement d’ouverture de la procédure, autre que salariales, sont gelées. Concrètement ; le débiteur a l’interdiction de payer ses créanciers antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde et les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture ne peuvent pas exiger d’être payés ou prendre des initiatives pour l’être. Par contre, ces créanciers doivent déclarer leurs créances au passif de la procédure auprès du Mandataire Judiciaire.

La période d’observation peut s’achever par l’adoption d’un plan de sauvegarde. Cependant, cette période peut également prendre fin en cas :

  • de disparition des difficultés rencontrées ;
  • de cessation partielle de l’activité ;
  • d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.
  1. Le plan de sauvegarde

Le plan est proposé au tribunal par le débiteur avec le concours de l’administrateur. Il est élaboré au regard du bilan économique et social de l’entreprise et donne lieu à une consultation des créanciers. Au préalable, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel sont consultés sur les mesures que le débiteur envisage de proposer.

Le projet de plan détermine notamment les perspectives de redressement de l’entreprise en fonction des possibilités et des modalités d’activité, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles. Il définit également les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le débiteur doit souscrire pour en assurer l’exécution.

Enfin, le plan comporte un volet social exposant le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d’activité. A ce titre, il peut notamment prévoir des licenciements pour motif économique qui devront alors respecter la procédure de droit commun.

  1. Le jugement arrêtant le plan

Si elle parvient à dégager suffisamment de bénéfices à l’issue de cette période d’observation, plusieurs options existent : soit présenter un plan de continuation et ainsi permettre à l’entreprise de payer l’intégralité de son passif dans un délai maximum de 10 ans ; soit si la continuation n’est pas facilement envisageable, elle pourra si elle trouve un repreneur, proposer un plan de cession et l’entreprise pourra continuer au moins de manière partielle grâce à un repreneur. Si la période d’observation n’est pas du tout convaincante et a montré que l’entreprise ne pouvait pas continuer, la liquidation judiciaire pourra être choisie à ce stade.

Les issues du redressement judiciaire 

 

  1. Un plan de redressement

Cette solution sera retenue seulement s’il existe une possibilité sérieuse pour la structure d’être sauvée.

Le plan de redressement est examiné en chambre du Conseil en présence du Procureur de la République, de l’administrateur judiciaire, du représentant des salariés et du mandataire représentant les créanciers.

Le plan de redressement peut être assorti de la cession d’une ou plusieurs activités.

Le plan de redressement doit être homologué par le tribunal qui désigne un commissaire à l’exécution du plan. Celui-ci contrôle l’état de remboursement du passif et remettant tous les ans un compte rendu au tribunal.

L’entreprise peut poursuivre son activité dans le cadre d’un plan d’apurement du passif (d’une durée maximum de 10 ans). À ce titre, la société redevient « in bonis » et le dirigeant retrouve ses pleins pouvoirs, mais le K-Bis mentionne le plan de redressement jusqu’au remboursement total de la dette. Il faut noter que le non-respect du plan de redressement entraine la liquidation judiciaire de l’entreprise par le tribunal.

  1. Plan de cession

Le tribunal ne peut ordonner la cession de la structure que si le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement.

La cession est totale si elle porte sur la totalité de la structure ou partielle si elle porte sur une ou plusieurs branches d’activité susceptibles d’exploitation autonome.

La structure ne peut être vendue qu’à des tiers sauf dérogations.

L’administrateur est chargé de rechercher d’éventuels repreneurs.

Il communique les éléments en sa possession permettant aux repreneurs de rédiger une offre.

Il collecte et analyse les offres de reprise qu’il transmet au tribunal avec un avis consultatif.

Le Tribunal, consulte le(s) représentant(s) des salariés et désigne le repreneur à partir de trois critères :

–           meilleure solution de maintien pérenne de l’emploi

–           meilleure solution de maintien pérenne de l’activité

–           meilleur montant de l’apurement du passif

  1. La liquidation judiciaire

Lorsque le redressement est manifestement impossible et en l’absence d’offre de reprise, le Tribunal prononce la liquidation de la structure.